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LA PRIVATIZACIÓN DEL SISTEMA REGISTRAL EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: EL SEGURO DE TITULACIÓN O TITLE INSURANCE Y SU PROYECCIÓN EN LATINOAMÉRICA.
Por José Manuel Pallí, Esq.
jpalli@wwti.net
Durante los últimos veinte años me ha tocado en suerte participar en algunos intentos (y presenciar varios otros) tendientes a impulsar el uso del “seguro” de titulación fuera de los Estados Unidos de América, país en el cual éste producto o servicio se ha desarrollado al punto de ser un componente esencial del financiamiento inmobiliario. Esos intentos han dado frutos en algunos (muy pocos) países, sobre todo en aquellos en los cuales la cultura y el ordenamiento o marco jurídico tienen una raíz común con el de los Estados Unidos, es decir, países en donde predomina el “Common Law” o Derecho Anglo-Sajón, como ser Canadá, o el Reino Unido de la Gran Bretaña. Pero en el mundo civilista –en los países que se rigen por el Derecho Civil- el esfuerzo por promover el “seguro” de titulación no prospera. Es cierto que en algunos países de ése mundo civilista en los cuales existe un flujo importante de inversión extranjera directa en inmuebles, proveniente de los Estados Unidos –como es el caso de México, o el de varios países de Centro América en donde los jubilados o pensionados americanos buscan una mejor calidad de vida en su retiro-, los compradores americanos de inmuebles, ocasionalmente, buscan el seguro de titulación (que, mayormente, se emite desde los Estados Unidos, con el respaldo de una aseguradora de dicho país). Pero, fuera del ámbito anglo-sajón, no hay, hasta el día de hoy, un solo ejemplo de penetración del “seguro” de titulación en el mercado inmobiliario local de otros países, y éste producto o servicio sigue siendo prácticamente desconocido para el público en general.
Las razones son múltiples, pero quizás la más importante sea nuestra falta de imaginación al pretender imponer un producto o servicio argumentando que, si funciona en los Estados Unidos de América –cuyo mercado de financiamiento inmobiliario no tiene rivales en cuanto a su solidez y fluidez- debe de funcionar en todas partes. Esa premisa es absolutamente falsa, y la persistencia en ella –que en el caso de varias de las aseguradoras americanas se apoya en el “éxito” logrado en Canadá- ha hecho imposible el desarrollo de una versión aggiornada del “seguro” de titulación, a tono con la cultura y la práctica jurídica de un país civilista. Aún así, la “industria del seguro de titulación” parece satisfecha con el estado actual de la proyección internacional de su producto, y no pasa una semana sin que se anuncie la apertura de nuevas oficinas (en Polonia, en Turquía, en España) para satisfacción de quienes –algunos accionistas entre ellos- creen que, en el mundo de hoy, toda empresa que se precie debe dar muestras de su vocación por la globalización. Puede que no haya un solo polaco o mexicano que se interese en el producto, pero basta con que haya un inversionista americano que lo conozca (o que crea que lo conoce) para justificar esa expansión.
Razón de ser del Title Insurance
En los Estados Unidos de América no existe un Derecho Registral, ni un Derecho Notarial, que, mancomunadamente, actúen como garantes de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario.
Existe un mecanismo de publicidad –de atribución de conocimiento al público- para los actos que tienen efectos jurídicos en materia de inmuebles. Pero, al no haber calificación notarial ni registral (al no regir los principios del Derecho Registral que gobiernan la actividad registral en el mundo civilista), el seguro de titulación suple su ausencia indemnizando a quienes sufren las consecuencias de una eventual falencia en la titulación inmobiliaria. Las funciones del “Registro” –o su equivalente, el public records system- están virtualmente privatizadas a través de la industria del title insurance que, diariamente, duplica en sus title plants la información registral
En los Estados Unidos, el crecimiento del seguro de titulación ha ido de la mano de la expansión del financiamiento inmobiliario: los bancos, por lo general, sencillamente condicionan el crédito hipotecario a la obtención de una póliza que garantiza la solvencia del título sobre la propiedad inmueble que respalda dicho crédito, y que, además, les asegura que sus derechos tienen prioridad sobre los de otros acreedores. En virtud de que prácticamente ningún banco americano está dispuesto a dar una hipoteca sin una póliza de de éste tipo (cuyo costo o prima debe absorber quien solicita el crédito hipotecario), la industria se beneficia con un negocio cautivo que, en las buenas épocas del mercado inmobiliario (y cuando las tasas de interés son bajas, y siguen descendiendo, como ocurrió en los últimos tres o cuatro años), convierte al seguro de titulación en un negocio muy plácido (por la muy baja siniestralidad) y rentable.
Periódicamente, a los políticos, a los organismos dedicados a fomentar y a facilitar el acceso a la vivienda, y a los entes reguladores de la industria del seguro de titulación, se les da por sacudir a dicha industria de su letargo, cuestionando su razón de ser, sus prácticas comerciales, y sus precios –en el verano del 2006 estamos atravesando por uno de esos períodos- si bien, a la larga, siempre prevalece la sensatez (inducida, es cierto, por los excelentes cabilderos de la industria), y se termina por reconocer, aunque mas no sea tácitamente, el valor de éste producto y el papel que juega como lubricante del sistema de financiamiento inmobiliario. Pero invariablemente, cada vez que ocurre éste tipo de cuestionamientos, la industria del seguro de titulación insiste en que el problema de fondo radica en que la sociedad –y el mercado mismo- no comprende a cabalidad en qué consiste ése producto o servicio, el mal llamado “seguro” de titulación.
Este humilde ensayo, aunque dirigido a mis colegas civilistas, aspira a esclarecer los porqués y los por cuantos de ésa incomprendida institución, ayudando a la industria en su tarea educativa.
¿Que és el seguro de titulación, o title insurance?
A diferencia de los seguros puros que protegen a las personas contra las consecuencias de un eventual siniestro (un riesgo futuro e incierto), el title insuranceo seguro de titulación no mira hacia el futuro sino hacia atrás, y protege al asegurado contra el descubrimiento de defectos o cargas que pudieran poner en duda la validez, solidez o prioridad de sus derechos sobre un inmueble determinado
La contingencia o eventualidad frente a la cual responde este “seguro” es la manifestación –usualmente a través del reclamo de un tercero- de dichos defectos o cargas sobre el título en cuestión; pero el title insurance no cubre sino aquellos vicios o cargas que ya existían al momento de emitirse la póliza correspondiente, y que no fueron detectados en el proceso de evaluación de la cadena de títulos que precede a la emisión de dicha póliza
Por limitarse a brindar protección contra riesgos pre-existentes (que además tienen que haber sobrevivido a la depuración que implica una investigación exhaustiva de la cadena de titulación) a veces se pone en duda que el title insurance sea verdaderamente un seguro. Si bien la protección se extiende a una serie de riesgos que, por su naturaleza, son indetectables a través del examen de los asientos que obran en los registros de la propiedad –falsificaciones, fraudes, incapacidades- nunca alcanza a vicios o cargas que resulten de actos o hechos posteriores a la fecha de emisión de la póliza.
Es por eso que la “prima” se paga una sola vez; no es renovable periódicamente, como es el caso en los seguros tradicionales –sobre los daños a las cosas, la vida, la salud, etc.- y las propias estadísticas demuestran que, cuando en muchos de los seguros tradicionales las compañías aseguradoras destinan más del ochenta por ciento de las primas que recaudan al pago de indemnizaciones o siniestros, las compañías de title insurance dedican menos del seis por ciento a esos menesteres, aun en una sociedad tan proclive al litigio como la norteamericana
Y es que el title insurance no es “insurance”.
Ni cómo modelo negocial, ni cómo rubro entre los negocios, es facil “encajar” a ésta figura en el marco legal y regulatorio de la industria del seguro.
Es una garantía que facilita y acelera el tráfico en el mercado inmobiliario, especialmente, en el mercado del financiamiento inmobiliario
El title insurance y el Crédito Hipotecario
Las pólizas emitidas para proteger a un acreedor hipotecario (loan policies) respaldan la validez y ejecutoriedad de la garantía inmobiliaria, y garantizan también la prioridad de la misma sobre otros gravámenes. Asimismo, y como en el caso de las pólizas emitidas para proteger al propietario / adquirente de un inmueble (owner policies), garantizan que el deudor hipotecario es el titular o propietario del inmueble dado en garantía.
En USA, el mercado nacional en materia de créditos hipotecarios creció exponencialmente (impulsado por un Gobierno federal empe?ado en facilitar el acceso a la vivienda) en los a?os que siguieron a la II Guerra Mundial, y el title insurance jugó un papel muy importante –por su función homogeneizante- en ése crecimiento. Al identificar y eliminar ciertos riesgos en la titulación inmobiliaria, la industria del title insurance impulsó a la banca hacia el crédito hipotecario, abaratándolo y permitiendo el crecimiento de un mercado secundario de hipotecas, y su consiguiente bursatilización.
Crítica del Title Insurance
Tradicionalmente, la crítica proveniente del mundo civilista a la figura del title insurance se ha concentrado principalmente en dos cuestiones:
1. Se critica al title insurance porque encarece las transacciones inmobiliarias;
2. Se le critica además porque no resuelve el problema de las personas afectadas por los defectos en la titulación, limitándose a darle al beneficiario de la póliza una indemnización en dinero, en caso de una pérdida total o disminución de sus derechos sobre el inmueble, sin ser capaz de mantenerlo como su titular. Es decir, si bien garantiza la seguridad económica del beneficiario de la póliza, no implica mayor seguridad jurídica.
En cuanto a la supuesta incapacidad del title insurance para satisfacer las necesidades “reales” –mas allá de las económicas, desde la óptica de sus críticos-- de quienes sufren las consecuencias de una titulación defectuosa, es preciso aclarar que la protección que ofrece el title insurance no se limita a una eventual indemnización. La póliza de “seguro” de titulación, más que una póliza de seguro, es un contrato de indemnización entre el asegurado o beneficiario y la compañía que la emite.
Cuando dicha compañía es notificada por su contraparte en dicho contrato de la existencia de una pérdida o reclamación adversa a sus intereses, las obligaciones de la compañía son las siguientes:
1. Indemnizar al asegurado por la pérdida sufrida, siempre y cuando dicha pérdida no resulte de un problema de titulación que haya sido expresamente exceptuado en la póliza.
2. Pagar las costas de defensa y defender al asegurado o beneficiario ante cualquier reclamación que cuestione la validez y prioridad de sus derechos sobre el inmueble, con la misma salvedad del apartado anterior.
Y, de ser ello factible :
3. Eliminar o curar el defecto o gravamen que afecta al título en cuestión.
La restauración del beneficiario en el pleno ejercicio de sus derechos sobre el inmueble es, con frecuencia, la única opción válida para que dicho inmueble conserve su calidad de comerciable o vendible (marketable). Y es en éste concepto o elemento de “comerciabilidad” (o marketability) del título de propiedad respaldado por la póliza, donde encontramos la clave del éxito del title insurance como lubricante esencial para el funcionamiento del mercado inmobiliario en los Estados Unidos
El title insurance no garantiza que el título amparado por la póliza sea perfecto, ni siquiera bueno. Lo llama marketable, queriendo decir con esto que no tiene ningún defecto que justificaría su rechazo por parte de un comprador razonable (reasonable buyer), y lo garantiza como tal. Aqui vemos con mayor claridad la función del title insurance como mecanismo de distribución de riesgos: a pesar de su vocación por la eliminación de éstos a través de una investigación exhaustiva de la titulación, selecciona ciertos riesgos que no atentan contra la “comerciabilidad” de un inmueble y los incluye bajo su cobertura, permitiendo por esa vía que el inmueble en cuestión sea aceptado por el mercado inmobiliario.
Conclusión
Sostener, como sostienen algunos, que el seguro de titulación o title insurance es una trampa para incautos, o un “curro”, implica suponer que en los mercados financieros de los Estados Unidos de América campea la ingenuidad. La realidad es otra: aquí nadie regala nada.
Es cierto que en éste campo, como en tantos otros, hay prácticas que carecen de sentido, y, en el caso del title insurance, el ejemplo mas claro es quizás la vocación de la industria por volver a cobrar una prima de “seguros” cada vez que un deudor hipotecario decide re-financiar su hipoteca a una tasa de interés menor, en épocas, como las recientes, en que los intereses bajan progresivamente (en algunos casos, esto implica emitir –y cobrar- una nueva póliza, sobre el mismo crédito, garantizado por el mismo inmueble, que fue asegurado semanas atrás). Pero el mercado mismo se encarga, tarde o temprano, de corregir este tipo de “sin sentido”, y cada vez se paga menos por lo que le industria llama “refis” (por refinanciamientos)
También es cierto que la proyección internacional del title insurance debiera contribuir al esclarecimiento de las diferencias que existen entre el sistema transaccional inmobiliario en los Estados Unidos y el de otros países, y ésa es, por ahora, una asignatura pendiente.
En los Estados Unidos existe una percepción muy negativa del riesgo que corren quienes invierten en inmuebles al sur del Río Grande, percepción que no se corresponde con la realidad pero que, a cada rato, se fortalece a través de los periódicos y otros medios de difusión. Puede que haya quienes, dentro de la misma industria del title insurance celebren éste tipo de desinformación; después de todo, es bien sabido que “el seguro vive del miedo”. Pero la exageración termina siendo, siempre, el peor enemigo de la credibilidad.
Existen problemas de titulación en México, como existen en todos lados. Pero la credibilidad de un producto que se asemeje al mal llamado “seguro” de titulación -y que juegue un papel similar en el desarrollo del crédito para la vivienda en México (y en otros países de América Latina) al que el title insurancejugara durante la pos-guerra en los Estados Unidos-, pasa por una labor de diseño que, lejos de exagerar, asimile los riesgos de titulación típicamente mexicanos y los absorba. Ese mismo trabajo de diseño habrá de hacerse en cada país, en cada cultura, y con el consenso de todos los que participan en el mercado inmobiliario de cada uno de ellos.
La aseguradora de títulos de los Estados Unidos que obtuvo, luego de un denodado y persistente esfuerzo, una autorización para emitir pólizas de seguro de titulación en México, a través de una subsidiaria mexicana, aceptó que el ente regulador de los seguros en dicho país –que en anteriores ocasiones le había manifestado a otras aseguradoras de títulos americanas que no consideraba a sus actividades como un seguro- encasillara al title insurance dentro del rubro “daños”. Como resultado de ésta regulación forzada por la insistencia del “regulado”, el seguro de titulación está sujeto hoy en México a una incomprensible camisa de fuerza, debiendo mantener, por ejemplo, cuatro diferentes reservas de una magnitud que poco y nada tienen que ver con la naturaleza de los riesgos que cubre éste mal llamado seguro.
Con respecto a los mayores costos que, supuestamente, implica la utilización del title insurance, suponemos que el análisis debiera hacerse en términos comparativos, confrontando el costo de las transacciones inmobiliarias en los Estados Unidos (los llamados closing costs) amparadas por pólizas de title insurance, con su equivalente en aquellos países donde no existe tal cobertura. Y esa comparación no es fácil, porque tanto los aranceles notariales como las tasas aplicables al seguro de titulación, varían de un lugar a otro. Pero en la actualidad, lo que se cobra en los Estados Unidos por la póliza de title insurance en sí misma (incluido el estudio de la titulación) rara vez llega al veinte y cinco por ciento de los gastos de cierre de una operación inmobiliaria financiada (con hipoteca) y, en promedio, no representa sino el siete y medio por mil –0.750%- del crédito en cuestión.
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